11月19日晚19點(diǎn)，德國馬普外國與國際刑法研究所中國事務(wù)部主管周遵友博士來到山東大學(xué)青島校區(qū)，為法學(xué)院的師生帶來了一場題為《個(gè)人信息的刑法保護(hù)：德、中兩國之比較》的學(xué)術(shù)講座。該講座由山東大學(xué)法學(xué)院柳忠衛(wèi)教授主持，周嘯天副教授、李本燦博士參加與談。

　　周遵友先生從選題的背景入手，首先明確信息自決權(quán)的概念，以比較法的視角，考察德、中兩國有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的刑法規(guī)定，并進(jìn)行法律比較，得出最后的結(jié)論。

　　關(guān)于選題的背景，周遵友先生說他之前研究反恐法律，而德國反恐法律近些年發(fā)生了較大變化，這些變化尤其是與信息技術(shù)的發(fā)展有關(guān)。個(gè)人信息的刑法保護(hù)屬于網(wǎng)絡(luò)刑法的范疇，也是他既往學(xué)術(shù)研究思路的自然延伸。加之中國目前個(gè)人數(shù)據(jù)被濫用的情況普遍且頻繁，所以他決定選擇個(gè)人信息的刑法保護(hù)這一課題進(jìn)行研究。

　　所謂“信息自決權(quán)”，是指公民對于個(gè)人信息的收集、傳遞、儲存、使用、處理和刪除等所享有的決定權(quán)，而該權(quán)利是由德國聯(lián)邦憲法法院所創(chuàng)制。在上世紀(jì)八十年代，德國在通過了《人口普查法》之后要對人口情況進(jìn)行普查，這引起了部分德國人的警惕與反感，隨后掀起了一場社會(huì)運(yùn)動(dòng)，并訴至聯(lián)邦憲法法院。德國憲法法院在此案中判定，基于一般人格權(quán)的一般規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需要，公民應(yīng)當(dāng)享有信息自決權(quán)，從而將信息自決權(quán)確立為一般人格權(quán)的一種表現(xiàn)形式。該判例具有重大意義，因?yàn)樗於说聡鴤€(gè)人信息保護(hù)的法律基礎(chǔ)。而且，這個(gè)理念還向歐洲其他國家拓展，從而成為整個(gè)歐盟有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的基礎(chǔ)。

　　個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)是有區(qū)別的。個(gè)人信息是指用于識別或者能夠識別自然人的所有信息，包括姓名、工作單位、教育背景、家庭住址等等，而隱私是指個(gè)人信息中的敏感部分，比如健康狀況、債務(wù)負(fù)擔(dān)、賬戶密碼、性取向等等。個(gè)人信息的范圍很廣，表現(xiàn)形式多樣，包括聲音、圖片、視頻等，它已將隱私包含在內(nèi)。

　　在明確了個(gè)人信息的概念后，周遵友先生介紹了德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》（BDSG）和歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）。德國早在1977年就制定了BDSG，之后隨著時(shí)間的推移以及歐盟法的發(fā)展，不斷地被修訂。BDSG是一部法典，規(guī)定了個(gè)人信息保護(hù)的方方面面。GDPR已經(jīng)于今年5月25日生效，該法屬于“條例”，直接適用于包括德國在內(nèi)的所有歐盟國家。GDPR對德國法產(chǎn)生了重要的影響，原因是：第一，該法律在德國生效，法院判決可直接引用；第二，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，凡是與之相抵觸的德國法律都要被修改。這部法律對于中國也有重要意義，因?yàn)樗€具有域外效力，比如它就適用于向歐盟居民提供服務(wù)的中國公司。該法規(guī)定信息主體享有知情權(quán)、修正權(quán)、刪除權(quán)、限制處理權(quán)、數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)和反對權(quán)，還為個(gè)人信息的處理提出了合法、公平、透明、目的限制、數(shù)據(jù)安全等原則。

　　本次講座的重點(diǎn)是德國的數(shù)據(jù)保護(hù)刑法。在中國，所有的刑法條款都被規(guī)定在一部統(tǒng)一的刑法典中，而在德國，除了《刑法典》（StGB）外，還有所謂的“附屬刑法”。德國關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)的刑法條文主要是指BDSG的第42條，因?yàn)榇藯l的保護(hù)對象就是個(gè)人信息；該條就屬于附屬刑法。除此之外，在德國《刑法典》第十五章（第201條至206條），還有若干關(guān)于侵害個(gè)人生活與秘密的罪名。這些罪名的保護(hù)對象主要是隱私，而隱私正是個(gè)人信息的一個(gè)組成部分。

　　BDSG第42條主要規(guī)定了四個(gè)犯罪構(gòu)成要件：轉(zhuǎn)發(fā)大量個(gè)人信息；公布大量個(gè)人信息；無當(dāng)處理個(gè)人信息；通過虛假陳述騙取個(gè)人信息。其中，關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)、公布大量的個(gè)人信息罪，被告人需要同時(shí)滿足明知、無正當(dāng)理由、轉(zhuǎn)發(fā)/公布的行為、（犯罪對象是）大量的個(gè)人信息以及以職業(yè)的方式實(shí)施行為等要件要素，才可以被認(rèn)定為構(gòu)成此罪。構(gòu)成此罪的，將被處以三年以下的有期徒刑或者罰金。無正當(dāng)理由處理或者通過虛假陳述騙取非為公眾獲知的個(gè)人信息，而且以此獲得報(bào)酬或者以使自己或他人獲利或使他人受害為意圖者，需處以兩年以下有期徒刑或者罰金。

該第42條是于2017年引入的，已經(jīng)于今年5月25日生效。而在此條生效之前，與之對應(yīng)的是舊版BDSG中的第44條。根據(jù)德國學(xué)者的研究，舊版BDSG第44條在司法實(shí)踐中的適用案件并不多，主要原因是：第一，此罪不告不理；第二，很多案件已經(jīng)通過行政處罰程序被處理；第三，大量受害者并不知自身的個(gè)人信息遭到侵害。

　　在德國《刑法典》中，可被用來懲罰侵犯個(gè)人隱私（亦屬于個(gè)人信息）行為的法條包括：第201a條，以錄像侵害最私密的生活領(lǐng)域；第202a條，窺探數(shù)據(jù)，即黑客行為；第202d條，數(shù)據(jù)贓物罪；第203條，私人秘密之侵害罪（該罪為身份犯，犯罪人身份包括醫(yī)生和律師等特定職業(yè)）；第206條，郵件秘密或者通訊秘密之侵害。此外，在德國《反不正當(dāng)競爭法》和《電信法》中，也有專門用于保護(hù)個(gè)人信息的刑法規(guī)定。

　　關(guān)于中國的數(shù)據(jù)保護(hù)刑法，這主要是指《刑法》第253條之一，即“侵犯公民個(gè)人信息罪”。最高人民法院、最高人民檢察院對此項(xiàng)罪名專門出臺了一個(gè)司法解釋。但周遵友先生強(qiáng)調(diào)，“兩高”的司法解釋也存在一些問題，例如，該司法解釋就沒有明確這里的保護(hù)對象究竟是公開的個(gè)人信息還是非公開的個(gè)人信息。

　　在介紹了德國和中國的數(shù)據(jù)保護(hù)刑法后，周遵友先生對兩國的法律進(jìn)行了簡單的比較。在立法技術(shù)上，德國的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。中國在立法上的一貫做法是單獨(dú)制定某一部法律，這樣容易導(dǎo)致法律與法律之間的矛盾。比如，中國在《個(gè)人信息保護(hù)法》尚未出臺的前提下，《刑法》中規(guī)定侵犯公民個(gè)人信息罪，不太符合邏輯。按照常理，應(yīng)當(dāng)先有《個(gè)人信息保護(hù)法》，再出臺相應(yīng)的刑罰制裁措施。與之形成對比的是，德國為了一攬子地解決某個(gè)問題，經(jīng)常出臺所謂的“改革法”，有的改革法一次性修改幾十部法律。在個(gè)人信息權(quán)利方面，兩國也有不同。在德國，該權(quán)利已經(jīng)成為一項(xiàng)基本人權(quán)；而在中國，人們還在爭論個(gè)人信息權(quán)利到底是屬于人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)抑或是復(fù)合性權(quán)利。周遵友先生認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)應(yīng)當(dāng)成為一種單獨(dú)的權(quán)利。

　　在演講的結(jié)尾部分，周遵友先生從經(jīng)濟(jì)、安全、法治這三者同自由的關(guān)系層面總結(jié)了本次的發(fā)言。關(guān)于經(jīng)濟(jì)與自由的關(guān)系，他說經(jīng)濟(jì)與自由在一定程度上是矛盾的。歐盟個(gè)人信息的保護(hù)非常嚴(yán)格，這導(dǎo)致其在數(shù)字經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)有些落后。中國在發(fā)展優(yōu)先的指導(dǎo)思想下，數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展很快。關(guān)于安全與自由的關(guān)系，他說重視個(gè)人信息的保護(hù)，對國家安全就是一個(gè)限制。對于個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，也就意味著國家不能為所欲為。關(guān)于法治與自由，他說法治的發(fā)達(dá)與自由的保障是成正比的；為了保障個(gè)人信息權(quán)，這就需要建立先進(jìn)的法律制度。

　　在互動(dòng)環(huán)節(jié)，柳忠衛(wèi)教授同大家分享了自身所遇的幾起個(gè)人信息的泄露案例，李本燦老師則結(jié)合實(shí)踐中屢屢發(fā)生的個(gè)人信息侵犯問題，強(qiáng)調(diào)了數(shù)據(jù)保護(hù)的重要性。

主講人簡介：

　　周遵友，德國弗萊堡大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)博士畢業(yè)。現(xiàn)任德國馬普外國與國際刑法研究所高級研究員（senior researcher），兼任中國事務(wù)部主管，系香港英文報(bào)紙《南華早報(bào)》 （South China Morning Post）專欄作者。