作者介紹：
吳東旭，山東大學法學院2021級碩士研究生，法律（法學）
摘要：《民法典》對保證方式推定規(guī)則的修改，使商事保證制度的法律適用陷入矛盾局面，也從側面反映出制定一般商事規(guī)則的重要性。一般商事規(guī)則是完善我國商事法律體系、推動商事活動繁榮發(fā)展的重要規(guī)范基礎。但《民法典》并未考慮到商事規(guī)范的特殊性，這也進一步壓縮了一般商事規(guī)則的生存空間。在后民法典時代，立法者亟需理順民商法領域立法理念，為一般商事規(guī)則入法做好準備。
關鍵詞：一般商事規(guī)則民商合一民法典保證制度
一、商事活動法律適用的矛盾處境——以商事保證為例
（一）《民法典》的修改與商事保證的適用矛盾
《民法典》在將已有的單行民事法律進行體系化整合的同時，也對原先各民事單行法中不合時宜的規(guī)定進行了修改。其中，在《民法典·合同編》的保證合同部分，立法者將先前《合同法》中“未約定保證方式即推定為連帶責任保證”的規(guī)定修改為“推定為一般保證”。經此修改，民事活動中提供“人保”的債務人一方在未約定保證方式時，不必遭受極易承擔連帶保證責任的風險。考慮到普通民眾對法律上兩種保證方式的區(qū)分不甚了解，其在合同中所約定的內容也不一定能夠被認定為一般保證，在法律上將保證方式默認為一般保證從而使得債務人享有先訴抗辯權，不失為一種符合正常民事交往邏輯的做法。
然而這一變動將商事保證行為置于尷尬境地。這一規(guī)定意味著，在當前我國民商事法律體系下，商事主體在商事活動中若未約定保證形式，也需要按照一般保證的方式實現(xiàn)保證責任。這樣一來，履行了商事合同的一方當事人在對方未能依約履行時，無法在第一時間請求債務人承擔連帶保證責任，而是需要經過對保證人提起訴訟或仲裁并就其全部財產執(zhí)行仍不能清償債務的漫長過程后，才得向債務人主張由其繼續(xù)承擔剩余責任。這與商事活動的營利性、快捷性需要產生了矛盾。
（二）商事保證規(guī)則適用矛盾的背后體現(xiàn)民商事法律的差異
推定一般保證之規(guī)則是否為具體當事人接受在所不論，僅該條文所反映出的民法上避免一方承擔過重責任之精神，就與商事活動的目的存在出入。商事活動以營利為主要目的。基于這一特點，商主體傾向于追求風險的合理分擔。由此，商事規(guī)則傾向于通過連帶責任制度確保責任方更好地按照約定承擔商事責任，避免守約一方的不當損失。在這一特點的驅動下，商法還會通過奉行專業(yè)主義、簡便快捷、外觀主義、嚴格責任等精神的規(guī)則為商法活動營利目的的實現(xiàn)保駕護航。
而由這種營利性特點所催生的諸多商法典型規(guī)則（國外主流立法例）與民法典型規(guī)則存在相當程度的沖突。譬如，上述商事保證規(guī)則以連帶責任保證為默認方式，就是出于對商主體專業(yè)性和風險分擔的考量而設計的。由于商主體長期從事交易活動，對責任承擔的不同形式有了足夠了解，商事規(guī)則的制定者不必擔心過度加重商事活動中一方的責任。在此基礎上，出于風險分擔與控制的需要，商事規(guī)則往往以連帶責任為默認責任形式。但在民法領域，基于責任獨立性和民事主體非專業(yè)性的考量，民事法律則不會以連帶責任為默認責任形式。
諸如此類的民商規(guī)則差異之實例在民商法律世界中大量存在。然而從保證責任的規(guī)定來看，《民法典》并沒有很好地關注到商事活動的這種獨特性，因而也就沒有單獨制定商事保證規(guī)則。而商事保證規(guī)則的缺失，則是我國民商法領域一般商事規(guī)則缺失的冰山一角。正是由于立法者在制定《民法典》過程中沒有刻意為一般商事規(guī)則留出空間，保證制度的相關規(guī)定才沒有對民事保證和商事保證作出明確區(qū)分，從而導致了這種缺失。這種缺失所造成的法律適用之困境，也凸顯了一般商事規(guī)則的必要性。
二、制定一般商事規(guī)則的必要性與現(xiàn)實困境
（一）制定一般商事規(guī)則的必要性
1.商事單行法不足以構成商事立法的完整體系
由商事交易習慣發(fā)展而來，商事活動逐漸形成了不同于民事活動的獨特規(guī)則。這些規(guī)則的其中一部分，在我國目前主要通過《保險法》《海事法》《票據法》等商事單行法加以確立。但相較于單行法而言，基礎性的一般規(guī)則所承載的統(tǒng)領性意義對法律體系的構建更為重要。商事法律體系缺少了一般商事規(guī)則，就缺少了統(tǒng)領各部單行法的基本原則與通用性規(guī)定。數部單行法“各行其是”，相互之間難以協(xié)調統(tǒng)一。
2.一般商事規(guī)則相較于商事單行法的優(yōu)勢
相較于林立的商事單行法而言，一般商事規(guī)則能夠為商事活動的開展奠定系統(tǒng)完整的制度基礎，填補商事單行法“各行其是”所無法覆蓋的法律漏洞。
首先，一般商事規(guī)則的制定，能夠為商事活動基本原則的實證化提供規(guī)則環(huán)境。通過制定一般商事規(guī)則，商主體在商事活動中所信奉的各項基本原則能夠以法律條文的形式被載入成文法，而不是僅游蕩在專家學者的論著之中。由此，商事活動基本原則能夠貫穿商事法律體系始終，成為該體系中一般與特別規(guī)則所共同奉行的價值準則。而根據法律規(guī)則與法律原則之關系，在我國現(xiàn)行商事法律體系仍不完善的情況下，成文性的商事法律基本原則能夠起到引導商事行為、填補規(guī)則漏洞、作為自由裁量規(guī)范基礎之功能。
其次，商事合同、商事保證等一般商事規(guī)則的制定，能夠將商事活動的法律適用從民事法律中相對性地解放出來。各商事單行法雖然在具體商事領域完善了保險、票據等各項小型規(guī)則體系，但無法提供各個具體領域之外商事活動所需要的一般規(guī)則資源。同時，鑒于商事活動在發(fā)展過程中所形成的相較于民事活動的獨特差異，在民商重合制度上一昧地適用基于民事活動特點而設計的規(guī)則，將會阻礙商事活動的順利進行，最終影響商事交往的正常發(fā)展。仍就商事保證制度為例。無論是在《民法典》中區(qū)分民事和商事保證，還是在部分學者所主張的“商法通則”中加以單獨規(guī)定，只要有專屬于商事保證制度的規(guī)則存在，就能夠解決商事保證被迫適用民事保證推定規(guī)則的矛盾局面。
最后，一般商事規(guī)則的制定，能夠提升商事法律體系的整體性。在缺少一般商事規(guī)則的情況下，商事法律體系需要由《民法典》所提供的規(guī)范資源與商事單行法共同組成。盡管《民法典》中也存在諸如間接代理等適用于商事活動的規(guī)則，但現(xiàn)階段看，由于《民法典》未能體現(xiàn)商法規(guī)范的特殊性安排，其仍然無法為商事活動提供充分的商事規(guī)范資源。因此，現(xiàn)有《民法典》和商事單行法所組成的商事法律規(guī)則群很難稱得上“體系”二字。而一般商事規(guī)則可以填補各商事單行法無法觸及的上位制度空缺，緩解商事單行法林立所造成的商事法律體系支離破碎的局面。
3.商事主體專業(yè)性不能否定一般商事規(guī)則存在的必要性
商事主體的專業(yè)性不是拒絕制定一般商事規(guī)則的恰當理由。誠然，頻繁從事商事活動的商主體對法律規(guī)定的了解比民事主體更為深入。譬如，相較于民事主體而言，商事主體對兩種保證方式的差異往往有明確認識，也傾向于主動約定保證方式。但若僅因這種經驗事實就否定獨立的商事保證兜底條款存在的法律意義，是一種以事實判斷否定法律價值判斷的思維。法律雖然需要適用于具體事實，但其又相對獨立于社會事實而存在。這種相對獨立性的意義，就是以符合特定領域的一般規(guī)律和主流精神為前提，對該領域的交往活動進行恰當而不失邊界的調整。
（二）《民法典》的頒布與一般商事規(guī)則生存空間的再壓縮
民商合一的立法思路決定了不存在制定單獨商法典的可能性。同時，由于商法自身難以實現(xiàn)自洽，在很多制度上需要向民法典尋求相關規(guī)范資源。此時，在《民法典》中規(guī)定一般商事規(guī)則的重要性不言而喻。十八屆四中全會《決定》提出“制定民法典”后，學界關于在《民法典》中制定一般商事規(guī)則的討論熱度達到了高峰。這種現(xiàn)象從側面反映出，在相當一部分學者看來，受我國民商合一立法取向的影響，《民法典》是一般商事規(guī)則安身立命之地的較優(yōu)選擇。
但《民法典》的頒布打破了學者的上述構想。由于《民法典》未踐行民商相對區(qū)分的立法思路，立法者在民商重合的各項制度中傾向于僅確立民事制度而忽略商事制度，沒有為一般商事規(guī)則留出專門空間。這意味著在不存在一部獨立商法典的情形下，除非制定一部“商法通則”，否則一般商事規(guī)則的制定將變得更加困難。而就“商法通則”的制定而言，目前學界深度參與立法建議的主流學者對其持否定態(tài)度，這也將對立法者的態(tài)度產生重要影響。由此一來，制定一般商事規(guī)則的剩余理論可能也變得微乎其微。
《民法典》的頒布表明了立法者對一般商事規(guī)則的回避態(tài)度，這也意味著一般商事規(guī)則的生存空間被進一步嚴重壓縮。
三、制定一般商事規(guī)則的前提與可能路徑
（一）前提：民商法領域立法理念亟待進一步理順
《民法典》所體現(xiàn)的上述立法者態(tài)度，是長久以來民商法領域立法理念不能適應現(xiàn)實需要的又一例證。國內主流觀點認為，商法是民法的特別法。從商法脫胎于民法的發(fā)展歷程來看，這樣的結論在學理上仍然成立。但該理論對立法和司法活動產生了如下影響：在法律體系尚不完善之時，民法作為一般法，其制定優(yōu)先于商法；在沒有商法規(guī)范可供適用時，適用民法規(guī)范。以代理制度為例，直接和間接代理都是構成代理制度不可或缺的重要部分，且間接代理更是商事領域常見的代理方式。但直接代理制度被規(guī)定在《民法典·總則編》，而間接代理制度則被規(guī)定在《民法典·合同編》。體系地位的不同，反映出立法者對民事和商事活動重要性認識的不同。而在這種“民高商低”立法理念的影響下，當民事保證制度被置于《民法典·合同編》時，商事保證制度已經沒有更低位置的容身之處。
一般商事規(guī)則制定儼然已經受到上述立法理念的阻礙。筆者不否認民商合一的合理性，也不否認商法作為民法特別法的地位。只是當下所謂的民商合一立法思路中，“商”往往成為“民”的依附物，有時甚至被“民”直接吞并。就商事保證制度為例。舊《合同法》推定為連帶責任保證的規(guī)定的確不適用于一般民事活動，有糾正之必要。但在“民高商低”立法理念的影響下，適合于民事保證的推定規(guī)則直接取代了原有規(guī)定，商事保證活動的法律適用問題根本沒有被立法者納入到考慮范圍中。可見，一般商事規(guī)則的制定作為民商合一立法模式所要處理的核心問題，在我國民事法律規(guī)范的制定過程中卻被一再回避。筆者認為，只有將民商合一的理念真正貫徹到立法實踐中，在構建民事法律規(guī)范時一同考慮并行的部分商事規(guī)范，一般商事規(guī)則才有生存空間。
（二）制定一般商事規(guī)范的可能路徑
當下，制定一般商事規(guī)范存在兩條路徑：《民法典》與“商法通則”。但兩條路徑各有其現(xiàn)實困境。
在《民法典》頒布之后，由《民法典》在各項重合制度中進行民商二分式立法的前景變得更為艱難。出于法律安定性的需要，加之《民法典》本身的法典化屬性，目前對《民法典》條文再次進行批量修改從而加入一般商事規(guī)則的可能性極低。但考慮到一般商事規(guī)則自身難以形成類似《民法典·總則編》的完整體系，將“承認商事習慣”等商事活動基本原則載入總則編，再將數量有限的一般商事規(guī)則附合于相應民事規(guī)則并作出區(qū)分式規(guī)定，是現(xiàn)階段較為合理的處理方式。這也同時意味著，一般商事規(guī)則的制定需要經過相當一段時間的等待。
而在《民法典》將一般商事規(guī)則拒之門外后，制定一部獨立“商法通則”的可能性逐漸提高。但正如前文所述，筆者認為，一般商事規(guī)則有限的數目尚不足以支撐起一部完整的“通則”之規(guī)模。再行制定一部高質量的“商法通則”，不但會產生因完善獨立規(guī)則體系而出現(xiàn)的與《民法典》重復的基礎條款，其所需花費的時間和精力也不亞于等待《民法典》的下一次修改。因此，在《民法典》諸如保證、代理等民商領域發(fā)生重合的制度范圍內，區(qū)分民商兩類制度并進行分別規(guī)定，以更好地適應商事活動的需要，仍然是民法典時代立法者需要著力解決的問題。
四、結語
“法治是最好的營商環(huán)境”一語雖然表明，能夠提供穩(wěn)定交易預期的法治體系是商事主體開展交易的良好制度基礎，但也容易使人忽視其內在含義。從本文分析來看，并非有了《民法典》或者是其他商事單行法，法治體系就能夠為營商活動創(chuàng)造良好環(huán)境。只有“法治”這一體系中的具體法律制度符合商事活動的實際需要，“最好的”營商環(huán)境才能夠產生。而現(xiàn)階段，加快商事保證制度等一般商事規(guī)則的制定，才能夠為營商環(huán)境的優(yōu)化提供良好規(guī)范資源，消除商事活動開展所面臨的制度障礙。
參考文獻
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本文為第一期“法苑爭鳴”征文活動優(yōu)秀文章選登，因篇幅限制，注釋省略，以參考文獻呈現(xiàn)，原文詳見【附件】。文章內容僅代表作者個人觀點，謹供各位讀者閱讀評鑒。
文/吳東旭
校對/楊貞
